Par une décision n° 429132 du 1er juillet 2020, le Conseil d’Etat prend le contre-pied du Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2020-843 QPC du 28 mai 2020.
En effet, dans ces deux décisions, les deux juridictions s’opposent quant à la nature juridique des ordonnances non-ratifiées au-delà du délai de ratification.
Par la décision n° 2020-843 QPC du 28 mai 2020, le Conseil constitutionnel avait considéré, malgré la jurisprudence constante du Conseil d’Etat, qu’une fois passé le délai de ratification, les dispositions de l’ordonnance « doivent être regardées comme des dispositions législatives ».
Pour ce faire, le Conseil constitutionnel s’est fondé sur le libellé de l’article 38 de la Constitution, qui prévoit : « A l'expiration du délai mentionné au premier alinéa du présent article, les ordonnances ne peuvent plus être modifiées que par la loi dans les matières qui sont du domaine législatif. ». Il a déduit de ces dispositions que, même en l’absence de ratification, les ordonnances acquéraient un caractère législatif.
Cette position allait à l’encontre de celle du Conseil d’Etat qui considérait que ces ordonnances non-ratifiées conservaient un caractère réglementaire jusqu’à la ratification. La position ancienne du Conseil d’Etat (CE. Sect. 3 novembre 1961, Damiani, publiée au Recueil ; CE. Ass. 24 novembre 1961, Fédération nationale des syndicats de police, publiée au Recueil) permettait que ces actes ne demeurent pas exempts de tout contrôle.
Dès lors, ce revirement du Conseil constitutionnel, qui donne désormais un caractère législatif aux ordonnances non-ratifiées impliquait en principe une incompétence du Conseil d’Etat pour connaître de ces ordonnances.
En effet, le Conseil d’Etat ne peut connaître de recours directs formés contre les lois. Sa compétence se limite (sous un certain nombre de réserves) au contrôle des actes réglementaires.
Dans ces conditions, cette évolution de la nature des ordonnances non-ratifiées impliquait en principe une incompétence de ce dernier.
Cependant, par la décision commentée, le Conseil d’Etat se reconnaît compétent pour se prononcer sur une ordonnance non-ratifiée en considérant implicitement que cette ordonnance est un acte réglementaire.
Dans ses conclusions, le rapporteur public Guillaume Odinet relève d’ailleurs expressément que si, selon le Conseil constitutionnel, les dispositions de l’ordonnance sont législative son « enveloppe, quelle que soit la nature de son contenu, demeure administrative ».
Ces conclusions sont d’ailleurs éclairantes sur le malaise ressenti par le Conseil d’Etat. En effet, malgré les tentatives de conciliation entre les deux positions avancées par le rapporteur public, il n’en demeure pas moins qu’elles sont frontalement opposées : soit l’ordonnance non-ratifiée est de nature législative et ne peut donc être contrôlée que par le Conseil constitutionnel à l’occasion d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC), soit elle est de nature réglementaire et peut être contrôlée par le Conseil d’Etat.
Certes, des considérations d’opportunité fortes mises en avant par le rapporteur public permettent de comprendre la position du Conseil d’Etat puisqu’elle permet d’éviter un recul du contrôle sur les ordonnances non-ratifiées (à tout le moins avant que le Conseil constitutionnel ne précise selon quelles modalités ces ordonnances non-ratifiées seront contrôlées).
Mais il n’en demeure pas moins qu’il s’agit là d’une réelle divergence de jurisprudence.
